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杨立新的民法小六法
 2013年10月23日

  自2010年至2013年,中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授在法律出版社出版了刘本专著,即《民法总则》、《人格权法》、《家事法》、《物权法》、《债与合同法》和《侵权责任法》,洋洋420余万字,号称民法小六法,在中国大陆地区目前还是第一人完成这一著述。原来有台湾地区的史尚宽教授在上个世纪七十年代完成过民法小六法的写作出版,在大陆地区有很大影响。

  一、民法总则

  《民法总则》的结构分为四部分:

  第一部分是民法和民法总则的概述。在这一部分中,我说明了民法和民法总则的基本问题,以及它们之间的关系,回顾了中国百年民法历史的进展,说明民事法律关系的基本内容和民法结构和民法规则。

  第二部分是研究法律关系主体的问题。在这一部分中,对民事法律关系主体的各个部分进行阐释。民事法律关系主体主要是自然人、法人、合伙和其他组织,围绕着这些主体进行了详细阐释。在关于自然人的部分,专门说明了监护制度,将我国最新关于老年监护的内容也置于其中。同时,对特殊的民事主体,例如自然人中的植物人、连体人等特殊问题进行了深入探讨。

  第三部分是研究法律关系客体的问题。在通常的民法总则或者民法总论的专著和教材中,对物的研究以及对民事权利客体的研究一般都比较弱。对此,我做了比较详细的说明。首先把民事权利客体归纳为民事利益,包括人身利益和财产利益,将传统介绍的物的部分放在财产利益之中,并对物进行了类型化的划分,分为伦理物格、特殊物格和普通物格,对于比较特殊的物的类型进行了详细介绍,特别是对各国民法关注的“动物人格权”的说法,说明了不同意见,提出了对动物保护的意见。

  第四部分是研究法律关系内容的问题。民事法律关系的内容包括民事权利和民事义务,这一部分依照这个思路展开,首先介绍民事权利和民事义务,然后说明引起民事权利变动的法律行为,以及民事行为的代理制度,之后说明民事权利保护的请求权和抗辩权,最后说明民事权利存续的时间问题。

  其中最有意思的是对民事主体行为能力的研究。提出对我国自然人民事行为能力制度的改进意见:

  第一,是降低无民事行为能力人的年龄上限。我国规定的无民事行为能力标准为不满10周岁,显然过高。按照自然人智力发育的情况,年满6周岁或者7周岁,就具有相当的识别能力,就能够实施一定范围内的民事行为。按照10周岁的标准,7周岁至不满10周岁的孩子就完全不能实施一定范围内的民事行为,实施了这种民事行为的也一律无效,不符合实际情况。因此,无民事行为能力人的上限应当适当降低。学者和立法机关的意见基本一致,比较倾向于7周岁为无民事行为能力人与限制民事行为能力人之间的界限。2002年《民法(草案)》已经初步采纳了这个意见。

  第二,是增加成年人丧失民事行为能力或者限制民事行为能力制度。按照我国现行民法规定,自然人一经成年,除非是精神病人,否则就一定是完全民事行为能力人。患老年痴呆症的老年人,是没有行为能力或者行为能力受限制的。成年的植物人,事实上也没有民事行为能力。对此,应当确认在一定条件下,成年人也可以丧失民事行为能力或者民事行为能力受限制,并且规定相应的监护制度,以更好地保护他们的民事权益。

  二、人格权法

  人格权是民事权利主体享有的民事权利中最重要的权利,是本世纪特别是第二次世界大战之后被广泛重视、得到迅猛发展的一种民事权利。在当今世界,世界各国越来越重视人格权,把它作为人权的组成部分,予以民法的特别保护。在民法理论研究中,学者也越来越重视对人格权和人格权法的研究,人格权和人格权法的理论不断发展。在这个领域中,值得自豪的是,我国的人格权法研究后起直追,现在已经走在了世界人格权法研究的前列,具有世界先进水平,在民法学体系中形成了人格权法学,具有严密的理论体系,成为中国民法学一个鲜明特色。

  我对人格权和人格权法理论与实践的研究时间比较长,缘于在司法实践中审理和讨论了大量的人格权纠纷案件,特别是在最高人民法院任法官工作期间,对于全国发生的各类人格权纠纷案件有了充分的掌握,并且亲自参与了很多具体案件批复和人格权法司法解释的起草工作,在掌握了大量的实践资料之后,进行深入的理论研究,除了发表了百余篇人格权法的论文之外,还出版了《人身权法论》、《人格权法专论》等专著。最近10年,由于直接参与民法典的起草工作,亲自参加和主持《中华人民共和国人格权法》草案专家建议稿的起草,系统整理了人格权法研究的心得体会,主持完整了司法部科研项目《人格权法立法报告》,形成了对人格权法的系统认识,使对人格权法理论和实践的研究更加深入。最近几年,我对人格权法理论进行了反复思考,又提出了重新构建人格权和人格权法体系的见解。在中国民法研究人格权法的学者中,我的论文和专著应当说是具有代表性的。将这些理论研究成果和实践经验积累集中起来加以整理,就形成了本书。相信读者看到我的这部专著,会发现我对人格权法理论的很多新观点和新看法。

  关于人格权的研究,最有意思的是姓名权的问题,认为姓名权包括自我命名权、使用权、改名权。其中自我命名权是指自然人决定自己姓名的,任何人无权干涉的权利。自然人的姓,原则上无选择权。在中国历史上,子女随父姓,女子婚后在自己姓前冠夫姓。《婚姻法》第14条规定:“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”第22条规定:“子女可以随父姓,可以随母姓。”自然人的名,一般都是自然人出生时其父母给起的,但这不是对自我命名权的否定,实际上是父母亲权的表现,是父母实施亲权的代理行为,表达的是命名者的期待、意愿以及其他社会心理。 自然人成年后,也可以通过姓名变更手续,变更自己的名字。

  媒体曾经讨论过子女是否可以姓第三姓的问题,即子女是否可以既不姓父姓也不姓母姓,而选择姓第三姓呢?有人认为,既然姓名权包括命名权,那么权利人就可以自己选择第三姓,想姓什么就姓什么。也有的认为,变更第三姓,必须具有一定的实体性前提,必须具有一定的程序性前提,符合者,应当准许变更为第三姓。 我不赞成这样的意见,姓名权中的名字是可以自由选择的,可以自由命名,但是姓氏代表的是亲属的血缘,不能随意选择,因此,子女不能选择第三姓,只能随父姓或者随母姓,除非有极为特殊情况,经过特殊的批准。

  自我命名权的另一个表现,是自然人选择自己别名的权利,可以根据自己的意志和愿望,给自己确定本名以外的笔名、艺名以及其他相应的名字,任何人不得干涉。

  三、家事法

  《家事法》一书包括婚姻家庭法和继承法。由于都是在家庭领域发生的民事法律问题,因此叫做家事法。我长期在法院民事审判庭工作,在最高人民法院工作时还担任过婚姻家庭组的组长,在最高人民检察院民事行政检察厅工作过7年。在此期间,办理和审查过大量的婚姻家庭案件和继承案件。耳濡目染,对家事法有了较深的理解。至今,我在审理第一件离婚案件的38年前,老审判员传授的审理离婚案件“三看一参”法则(三看是看婚姻基础、看婚后感情、看婚姻前景,一参是参考子女利益),仍然响在耳边。对于家事法尽管研究还不够深入,但基本规则比较清楚。

  在家事法中,我提出了一些比较前卫的意见:

  一是同居即准婚姻关系问题。

  (一)准婚姻关系的概念

  准婚姻关系也称为亚婚姻关系,是未婚男女不办理结婚登记手续而同居的两性结合关系的事实状态。有的学者将准婚姻关系称之为非婚同居关系。

  对准婚姻关系,有的国家也称为非法同居。例如《埃塞俄比亚民法典》就将其称之为非法同居。这种称谓具有比较强烈的谴责性,使用这样的称谓有对准婚姻采取不支持、不赞成态度的嫌疑。不过,多数国家将其叫做同居, 或者叫做同居婚,是指未婚男女之同居而言,在美国承认普通法婚姻之州,符合普通法婚姻即事实婚主义的有效要件的,法律承认其为夫妻,但居住在不承认普通法婚姻之州,或住在承认普通法婚姻之州但不符合婚姻有效要件的,仅认为是同居配偶,不发生婚姻效力。 综合起来,使用较为中性的“准婚姻关系”概念比较合适。

  在美国,20世纪60年代,人们对待婚姻、家庭和性伙伴关系的态度出现了许多新的变化。随着社会对非婚同居和非婚生育的耻辱标签逐渐淡化,现在很多夫妇认为婚姻的责任比其利益更大。从1970年到2000年,非婚同居配偶的数量大概每十年就翻一番,过去常藏认为的一种新的生活方式现在已经习以为常。非婚同居之所以很有吸引力,是因为结束非婚同居关系不需花太多的费用和经过烦恼的法律程序,并且还可以避免离婚带来的不利经济后果。 在我国,情况基本相同。

  (二)准婚姻关系的性质

  准婚姻是一种事实状态。理由是,准婚姻关系既不是结婚,又不是一般的同居或者姘居的其他法律关系,而是一种事实状态,表明了法律的态度。这类似于物权法对占有的认识,就是事实状态,不发生权利,而法律又承认这种事实状态。不过,把准婚姻关系界定为事实状态还是觉得不够准确,将准婚姻关系的性质界定为亚婚姻的事实状态更为合适,其实质是两人在不违反法律禁止性规定前提下,在感情、经济和性等方面形成了相互依赖的家庭生活共同体,但没有选择婚姻的方式。

  准婚姻关系这种事实状态实际上是一种合同关系,即双方根据合意,而采取同居的准婚姻关系方式共同生活。同居者如果愿意,可以缔结同居合同来规范规范他们的事务,例如,对他们关系破裂时的财产分配和其他问题达成协议。在事实上很少有人这么做, 但这并不意味着他们之间不存在法律关系,因此应当适用合同法中有关默示合同的一般规定来确定它们之间的关系。

  (三)准婚姻关系与事实婚姻的区别

  准婚姻关系与事实婚姻关系具有严格的区别,并非同一性质,基本区别在于:

  1.基本性质不同

  准婚姻关系和事实婚姻虽然都是两性结合的形式,但准婚姻关系的性质是亚婚姻事实状态,不是婚姻形式;而事实婚姻是一种婚姻关系,尽管存在形式要件上的欠缺,但具备婚姻关系的实质性要件,当事人之间的关系是婚姻关系。

  2.当事人的合意内容不同

  准婚姻关系的当事人和事实婚姻的当事人都有两性结合的合意,但是合意的内容不同。准婚姻关系当事人的合意是共同居住,共同生活,不具有结为夫妻的合意。而事实婚姻的当事人之间具有结婚的合意,彼此愿意永久地成为夫妻,以夫妻的身份共同生活。

  3.对外公示的内容不同

  准婚姻关系是公开的关系,不是秘密姘居,对外也具有一定的公示性,但公示的内容不是夫妻关系,不是配偶,而仅仅是同居者。而事实婚姻对外的公示内容是双方为配偶,而不是一般的同居,具有原则区别。

  4.当事人之间的权利义务不同

  准婚姻关系的双方当事人之间不发生权利义务关系,不产生亲属身份,法律关于夫妻权利义务关系的一切规定都不适用,不享有配偶权。而事实婚姻的双方当事人发生配偶的权利义务关系,确定的身份是配偶,享有配偶权,法律关于夫妻的权利义务的规定都适用于事实婚姻的当事人。

  5.双方的财产关系内容不同

  准婚姻关系的当事人在同居期间在财产上究竟采用何种体制,在于他们之间的合意,如果采用共有制则为共有制,如果采用分别财产制则为分别财产制,如果没有约定则为分别所有,并非必然产生共有制。而事实婚姻的财产制适用关于婚姻财产关系的规定,如果没有约定,则为共同共有,为婚后所得共有制。

  二、立法规范准婚姻关系的必要性

  (一)反对规定准婚姻关系的理由

  非婚同居作为一种现实的社会存在,具有其存在的基础。 在近几年来,在城市人口中,不办登记手续而同居的男女不断增加,形成了很大的不婚“同居族”。文化越发达的地区,同居族越多。经过一段时间的实践,很多人认为这种形式很好,同居者关系处得好就同居下去,处得不好就离开完事,没有争执,没有纠纷,大家都接受。在老年人的婚姻关系中也有这样的现象,很多老年人再婚时不是不愿意登记结婚,而是担心再婚后过不好还得办理离婚手续,过于麻烦,因此不办结婚登记手续就在一起同居。

  这种现象越来越多,说明了社会文明的进步,同时也对婚姻的形式提出了新的要求。事实上,非婚同居是婚姻的替代,对婚姻永久性信心的减失构成了人们将非婚同居作为理性选择的心理基础,非正式的结合将成为他们的主要生活模式。 学者在修订《婚姻法》时曾经对此提出过意见,建议立法关注这些社会现象,并且加以规制和规范,在婚姻立法中规定准婚姻关系的形式,将这种社会现象纳入法律的轨道,防止在发生争议的时候出现更多的问题,更好的保护人的权利和利益。立法者没有接受这个意见,没有对准婚姻形式及其问题的解决作出规定。

  之所有没有确认这种准婚姻关系,主要理由是对这种逃避《婚姻法》规范的行为不能予以法律上的承认,否则,就会有更多的人会不登记而同居,使国家的婚姻家庭制度受到严重冲击;同时,对于以这种形式同居的男女之间的关系还没有调查研究清楚,没有准确的规范意见,因此不急于作出规定。

  二是同性恋问题。

  同性恋,是指性成熟的个体在心理上和生理上只对同性具有性兴奋的反应。同性恋者,是指具有同性恋性取向的主体,无论是否已经有过同性恋行为,都是同性恋者。 同性恋者有法定的主体资格,与其他民事主体没有任何区别。由于他们在性取向上的特殊性,缺乏对异性的热情,对异性或者冷淡,或者敬而远之,跟异性结婚倍感压力,因而不愿意或者不情愿进入两性婚姻关系中,希望与自己喜欢的同性结为共同生活的伴侣。法律应当尊重他们的选择,而不是歧视他们。

  问题在于,我国《婚姻法》第5条关于“结婚必须男女双方完全自愿”的规定,就完全排除了同性恋者进入婚姻家庭生活的可能性。我国《宪法》第33条第2款规定,中华人民共和国公民在法律面前一律平等,享有平等的民事权利。按照这一宪法原则,同性恋者在婚姻的权利上,应当与其他公民完全平等,不应当有任何歧视。但是,在《婚姻法》的上述规定面前,同性恋者只能与异性结婚,不能根据自己的性取向而与自己喜欢的同性结婚,实现婚姻家庭的权利。同性恋者步入婚姻家庭的法律障碍,就是《婚姻法》实际上剥夺了同性恋者的婚姻家庭权利,或者不得不违背自己的真实意志而与异性结婚,形成双方的感情痛苦。

  无论对同性恋持何种态度,不可否认的是,同性恋是任何社会都普遍存在的社会现象,不仅使同性恋在个体生存、共同生活等方面都面临各种困难,由此还引发了一系列社会问题。 这种对同性恋者实现婚姻家庭权利的法律障碍,必须予以清除,使同性恋者成为不受歧视的、享有平等的婚姻自主权的民事主体,在《宪法》的保障下,实现自己的权利。

  三是完善遗嘱继承,增加遗嘱种类。

  其中之一,是建议《继承法》规定密封遗嘱。密封遗嘱是指遗嘱人秘密作成,加密封后,于见证人前,提经公证人证明的遗嘱。密封遗嘱兼有自书遗嘱和公证遗嘱之长。 遗嘱人希望于其生前保守其遗嘱内容的秘密,又希望遗嘱具有强有力的证明力,或其不愿自书遗嘱全文,又不愿见证人知悉其遗嘱内容,就可以利用密封遗嘱实现其愿望。 这是密封遗嘱存在的必要性。

  《继承法》没有规定密封遗嘱。修正《继承法》是否要规定密封遗嘱,有的反对规定,认为不能见到外国人有什么样的遗嘱形式,我国就一定要照搬。我不同意这种意见,规定不同的遗嘱形式,就可以给遗嘱人以更多的选择,没有理由予以限制,规定密封遗嘱是可行的。遗嘱是被继承人的权利,密封遗嘱是遗嘱自由的表现,最能够体现遗嘱人处分遗产的自由意志,且有现实需要,对于解决遗产纠纷有重要作用,应该成为我国遗嘱的形式之一。

  密封遗嘱的基本规则是:被继承人立密封遗嘱,应当在遗嘱上签名之后,将其密封,并在封缝处签名,指定两个以上的见证人,对遗嘱进行公证。被继承人应当向公证人陈述其为自己的遗嘱;如非本人自写遗嘱,应当陈述书写人的姓名、住所。公证人应当在遗嘱封面记明该遗嘱提出的年、月、日及遗嘱人所为的陈述,与遗嘱人及见证人同时签名。

  密封遗嘱的方式较自书遗嘱复杂,如果因方式不备,而只是密封遗嘱无效,实有违遗嘱人的真意。为尊重遗嘱人的最终意思,一旦出现密封遗嘱不具备上述方式,而符合自书遗嘱方式的,应当有自书遗嘱的效力, 仍然可以按照其遗嘱进行继承。此无效之密封遗嘱的转换,旨在尽量尊重遗嘱人的最终意思,乃无效行为转换的典型事例。

  四、物权法

  我国物权法规定了物权平等保护原则,对于保护老百姓的物权发挥了重要作用。其中主要有意思的部分是:

  一是建筑物区分所有权的共有部分的研究。

  共有权的标的物,是区分所有建筑物中的共有部分。确定区分所有建筑物共有部分的一般规则,是《物权法》第72条第1款规定的,即:“建筑物专有部分以外”,都是“共有部分”。在区分所有建筑物中,除了每一个业主专有部分之外的其余部分,都是全体业主共有的部分。学者表述为:“业主专有部分以外的共有部分通常是指,除建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分之外的部分,既包括建筑物内的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电器管线等部分,也包括建筑物区划内,由业主共同使用的物业管理用房、绿地、道路、公用设施以及其他公共场所等,但法律另有规定的除外。”

  《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第3条进一步补充,认为除法律、行政法规规定的共有部分外,建筑区划内的以下部分,也应当认定为物权法第六章所称的共有部分:一是建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通道、楼梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备间等结构部分;二是其他不属于业主专有部分,也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。关于建设用地使用权,规定为“建筑区划内的土地,依法由业主共同享有建设用地使用权,但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外”。

  特别是共有部分产生的收益问题,更为值得关心。区分所有建筑物的共有部分属于业主共有,如果共有部分发生收益,应当归属于全体业主所有。如果物业服务机构将这些收益作为自己的经营收益,就侵害了全体业主的权利。

  处置这些共有部分发生收益的办法是:第一,应当扣除物业服务机构留下必要的经营成本,这是应当负担的部分,不应当由物业服务机构自己负担。第二,还应当给物业服务机构必要的利润。物业服务机构也是经营机构,为经营业主的共有部分获得收益付出了代价,应当有一定的回报,但应当实事求是。第三,其余部分,应当归属于全体业主共有。至于如何处置,应当由业主大会决定。如果业主大会决议归属于公共维修资金,应当归入公共维修资金;如果业主大会决议分给全体业主个人享有,应当按照每一个业主专有部分的建筑面积比例分配。

  二是提出了一个新的担保物权,即后让与担保。

  最近几年,我参与了几件相同类型的案件讨论,都是开发商与他人进行融资,同时,以借用人和出借人的名义订立商品房买卖合同,约定届时不能清偿债务,即履行商品房买卖合同,交付房屋,抵偿借款。在未发生清偿不能的情形下,出借人主张履行商品房买卖合同,进而发生纠纷,诉至法院。这种纠纷争议的真实法律关系的性质究竟是什么,如何顺应发展,因势利导,概括出这种民事法律关系的基本规则,是特别值得探讨的。我认为,一个已经出现、正在形成、初具雏形的习惯法担保物权在我国民法领域诞生,我有责任将这种正在形成的习惯法担保物权揭示出来,对其规则提出完善的意见并对如何处理这类纠纷提出对策。

  2007年6月,A房地产公司因为建设工程需要融资,与程B、吴C协商,确定B和C向A公司提供高息借款1304万元,借期1年,2008年6月30日归还借款及利息。为了规避国家法律和金融政策的监管,双方商定不签订书面借款合同,确认口头合同。为了担保债务清偿,双方签订低价的《商品房预售合同》,均价850元/平方米(当时当地同等房屋的单价为1500元/平方米),共151套房屋,购房款为1304万元。双方口头承诺,A公司只要按期归还本息,即解除商品房买卖合同;如不能按期归还本息,则买卖合同立即履行,A公司向B和C交付151套商品房。

  合同签订之后,B和C向A公司交付1304万元,但没有出具借款收据,而是开具了购房款的收款收据(不是购房的正式发票),到该市房管局违规办理了151套商品房买卖的备案手续。2008年7月1日,A公司向B和C提出清偿债务和利息,B和C拒绝受领,并且主张A公司尽快履行商品房买卖合同,交付151套商品房。A公司以双方约定的是借款合同,签订商品房买卖合同是为了对债务履行担保为由予以拒绝。B和C则以履行商品房买卖合同为由,向法院起诉,请求法院判令A公司履行交付151套商品房的合同义务。A公司以签订商品房买卖合同是为借款合同担保为由抗辩,要求法院责令B和C受领其履行的借款债务及利息。这时,当地的商品房均价已经涨到3000元/平方米。

  根据我的研究,借鉴让与担保的概念界定,可以认为,后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权,与债权人签订不动产买卖合同,约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物,但权利转让并不实际履行,于债务人不清偿债务时,须将担保标的物的所有权转让给债权人,债权人据此享有的优先受偿的非典型担保物权。对于设立后让与担保关系的,应当依照担保物权的规则,保护各方当事人的合法权益。

  五、债与合同法

  悬赏广告,是指广告人以公开广告的形式允诺对完成指定行为并给付一定报酬,行为人完成该种行为后,有权获得该报酬的单方允诺行为。悬赏广告受到法律保护。

  但是,悬赏广告与戏谑行为的区别

  戏谑行为就是戏言,是指表意人基于游戏目的而做出表示,并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。 戏谑行为的特征是:(1)戏谑行为系表意人故意为之,即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的;(2)戏谑行为系意思与表示发生的不一致;(3)戏谑行为系出于善意;(4)戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为;(5)戏谑行为系无效行为。戏谑行为的法律后果表现在两个方面:第一,戏谑行为无效,不发生行为人戏言所宣称的法律后果,不具有法律上的效力。第二,如果表意人存在违反谨慎义务的过失,给对方造成损害的,应当赔偿信赖利益损失。

  悬赏广告与戏谑行为的法律后果差别极大,在实践中必须严格区别。二者的区别是:(1)目的意思的区别,悬赏广告人的动机是满足广告人某种需求,并且此种需求一般具有一定急迫性;而戏谑行为的动机简单,追求的并不是急迫的利益,而是为某种心理满足的需求而吹牛。(2)效果意思的区别。悬赏广告的效果意思极其明显,就是广告人欲以法律来约束自己来换取悬赏行为的实现,从而满足自己需求的行为;而戏谑行为没有效果意思,因为行为人追求后果并不是法律上而是心理上的。(3)表示行为的区别。悬赏广告人对于悬赏行为结果的渴望决定其对严肃性追求;而戏谑行为的动机和目的意思决定了其对行为严肃性的排斥。悬赏广告人以严肃性为态度基础,渴望追求悬赏结果发生,因而在行为方式上会以正式、要式方式做出;而戏谑行为人以不严肃为态度基础,在行为方式上多以非正规方式做出。由于悬赏人有急切渴望,悬赏广告的“赏”会畸重;而戏谑行为中存在的“赏”很可能是违背常理的,是没有戏谑行为人“异常”渴望作为基础的。悬赏广告的发布为要式行为;而戏谑行为谨慎注意就是避免受领人信以为真。根据以上三点,可以分清悬赏广告和戏谑行为,准确适用法律。 例如,邢良坤是著名的陶瓷收藏家和鉴赏家,2006年4月1日,在中央电视台第七套节目“相约”栏目中表示,若有人能完成五层吊球陶器制作,即将其邢良坤艺术中心的三层楼房及楼内藏品送给他。孙震于2007年初成功制作完成了五层吊球陶器,遂与邢良坤联系,要求确认作品是否符合要求。邢良坤则以内层吊球转动不灵活、没有见到作品为由不予认可。孙震继续努力,完成了一件无论从造型还是转动灵活度等方面均十分出色的作品。孙震委托律师向邢良坤发出律师函,希望邢良坤就其要约和对孙震的作品表明态度,但没有收到答复,因此提起诉讼,请求判决确认自己和邢良坤关于五层吊球陶器制作悬赏广告合同成立并生效。邢良坤辩称自己接受访谈的行为并不是广告行为,也不是广告活动,其在访谈中所作的任何意思表示都不能理解为广告性质或广告信息。 一审法院认为本案的法律关系性质是悬赏广告,判决邢良坤承担给付承诺奖赏的责任。这个判决是不正确的,因为本案的法律关系不符合上述悬赏广告的基本特征,属于戏谑行为而不属于悬赏广告。

  六、侵权责任法

  《侵权责任法》第八十七条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体加害人的,除能够证明自己不是加害人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”抛掷物坠落物损害责任的问题,在司法实践中争论较大,在立法上也有很大的争论。法官在处理这类侵权案件中,究竟应当遵循怎样的规则,也是一个比较复杂的问题。《侵权责任法》第八十六条成功地规定了具体规则,是一个独具特色的侵权法规则。

  (一)抛掷物坠落物损害责任的提出

  在理论上和实践中讨论建筑物抛掷物损害责任的法律适用,主要是依据重庆的案例。2001年5月11日凌晨约1时40分,重庆市民郝某与朋友李某在街上谈事情,被临街楼上坠落的烟灰缸砸中头部,当即倒地,被送至急救中心抢救。经医院精心治疗,郝某在昏迷7天后脱险,留下了严重的后遗症,被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等,损失医疗费等计9万元。公安机关经过侦查现场,排除了有人故意伤害的可能性。郝某将位于出事地点的两幢居民楼的产权人以及两幢居民楼一定楼层以上的25户居民告上了法庭,要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用。重庆法院经审理认为,因难以确定该烟灰缸的所有人,除事发当晚无人居住的两户外,其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性,根据过错推定原则,由当时有人居住的王某等有扔烟灰缸嫌疑的20户住户分担该赔偿责任,各赔偿8101.5元。

  在这个案例之前,还有一个山东济南某区法院判决的案件。案情是:某住宅区前后两栋楼房相邻,居委会主任是一位老太太,中午时分到后一栋楼通知事情,出楼道时,还有两个老头在楼道门口下象棋,刚打过招呼,从楼上坠落一个破旧的菜板子,用报纸包着,将老太太砸倒在地,两个老头回头观察,也没有发现究竟是谁家扔的,就急忙喊人将受害人送到医院抢救后治愈。老太太向法院起诉,将该楼全体共56户住户列为被告,要求承担损害赔偿责任。一审法院参照共同危险行为的基本规则,判决56户住户承担损害的赔偿责任。二审法院依据原告起诉被告不确定的理由,驳回原告的诉讼请求。

  这是两个情节完全相同的案件,判决的结果却完全不同。

  从这两个案件之后,法院审理抛掷物坠落物损害责任案件尽管在理由上有所不同,多数是按照这个规则处理。2008年12月22日全国人大常委会审议的《侵权责任法草案》,对此也坚持这样的规定,即第56条:“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害,不能确定具体的侵权人的,由该建筑物的全体使用人承担侵权责任,但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”

  有的专家坚决反对这样规定,理由是对承担责任的人不公平,且任何人都有可能成为责任人。最高人民法院的法官则转变实务上原来的否定立场,转而支持这样的规定,因为这种损害应当是物的责任,而不是人的损害,这样就可以明确对物的损害承担补偿责任。有的专家提出了折中的方案,即这个规则不规定为过错责任的赔偿,而适用公平责任,同时规定不是赔偿责任而是补偿责任,这样规定有损害预防的作用,因此是应当规定的,不规定反而群众接受不了。据说,某法院判决的这类案件,那些被判决承担赔偿责任的被告都说,如果判决我们赔偿,我们都不同意,但是要说我们出于公平考虑,给予受害人适当补偿的话,我们可以接受。也有专家认为,这样的规定是一个极大的进步,应当肯定。经过讨论,取得了比较一致的意见,即可以从以下方面考虑制定这个规则:第一,确定抛掷物致害责任,是基于公平考虑,而不是基于过错责任原则确定。第二,承担的责任是适当的补偿责任,而不是侵权责任。第三,这样规范的作用,是为了更好地预防损害,制止人们高空抛物。第四,这种侵权行为的性质是物件损害责任,不是人的责任。

  1.承担的责任是补偿责任

  《侵权责任法》经过反复修改,最终确定的抛掷物坠落物损害责任为补偿责任而不是赔偿责任。补偿责任不是赔偿责任,意味着确定抛掷物坠落物损害责任不是按照损失的数额全部赔偿,而仅仅是根据实际情况,作出适当补偿。

  这个补偿责任,是在有可能加害的使用人之间如何承担,没有明确规定。对此,究竟是连带责任,还是按份责任,需要确定下来。有的主张,应当参照《智利民法典》前述规定,为按份责任,每个人仅仅对自己应当承担的份额承担责任。有的认为按份责任有所不妥,一方面对于共同共有来说,共有关系没有解体,就无法确定个人的份额;另一方面,在无法确定具体加害人的时候,将全体嫌疑人都作为共同被告,事实上也无法确定各自的份额,无法实行按份责任。对此,我认为完全实行连带责任,尽管对保护受害人有利,但承担责任的基础不扎实。因此,还是参照《侵权责任法》第十二条关于按份责任的规定,难以确定责任大小的,平均承担补偿责任中自己的份额,不必连带。

  2.能够证明自己不是加害人的免除责任

  事实上,确定建筑物抛掷物损害责任的基础在于将全体建筑物使用人视为加害的嫌疑人。因此,确定建筑物抛掷物致害责任的基础较为薄弱。那么一旦全体建筑物占有人中的一人或者数人能够证明自己并没有实施使物抛掷(脱落、坠落)行为的,那么,他就排除了嫌疑,由嫌疑人变为非嫌疑人。如果对已经确定没有实施加害行为的人仍然要承担侵权责任,那是不公平的,也是不符合侵权责任法的基本原则的。所以,凡是能够证明自己没有加害行为的建筑物使用人,应当免除其侵权责任。

  证明自己没有实施使建筑物中的物抛掷或者坠落的行为,有以下几种情况:

  第一,证明在发生损害的时候,自己没有在该建筑物之中。既然发生损害的时候自己没有在现场,当然就没有实施该种行为的可能,当然可以排除其责任。

  第二,证明自己所处的位置无法实施该种行为。这就是客观条件所限,没有实施该种行为的可能性。既然如此,当然不应承担侵权责任。

  第三,证明自己即使实施该种行为,也无法使抛掷物或坠落物到达发生损害的位置。例如,自己居住的位置与发生损害的现场相背或者太远,无法将物抛掷(脱落、坠落)到发生损害的现场,当然也就不应当承担侵权责任。

  第四,证明自己根本就没有占有该种造成损害的物。这是从根本上否认自己实施这种行为造成损害的可能,证明成立的,免除责任。不过,这种证明的难度较大,不容易使法官相信。

  3.能够确定致害物的使用人即侵权人的,应当由致害物的所有人或者管理人承担责任

  在研究抛掷物坠落物损害责任的时候,立足点是使致害物致人损害的行为人不能确定,如果建筑物抛掷物的行为人或者所有人能够确定,也就是具体的加害人能够确定,那就不存在这种连带责任的前提了,当然就应当由致害物的所有人承担责任,也就是由建筑物的责任转变为坠落物的责任了。

 

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