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论消费者隐形损害的赔偿基金制度
杨立新﹡ 2013年3月2日

  (中国人民大学民商事法律科学研究中心 北京 100872)

  【内容摘要】消费者因经营者的违法行为遭受隐形损害,由于不符合侵权责任构成要求的实际损害要件,因而很难得到侵权损害赔偿责任的救济。为了保障消费者的隐形损害在转化为实际损害时能够得到及时救济,同时也能够更好地协调消费者权益保护和经营者之间的利益关系,《消法》应当设立消费者隐形损害赔偿基金制度,在消费者协会的管理下,充分发挥该基金的作用,更好地保护好消费者的权益。

  【关 键 词】消费者,隐形损害,赔偿基金,实体要件,具体程序

  在消费领域,消费者在商品欺诈和服务欺诈中受到损害,以侵权损害赔偿请求权予以救济的制度已经建立,在《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)和《民法通则》以及《侵权责任法》中都有明确规定,但并不完善,需要进一步完善。消费者在购买、使用商品或者接受服务中,其合法权益受到隐形损害的救济问题,尚未受到各界的充分重视,在制度上亦阙如,需要在理论上进行研究,并且进行制度上的构造。因此,本文接受很多人的意见,也提出应当建立消费者隐形损害的赔偿基金制度,以保障消费者受到隐形损害,在该损害显现时能够迅速得到救济。就此,作者借鉴其他学者的意见,提出以下想法。

  一、消费者隐形损害的普遍性和救济的必要性

  (一)隐形损害的概念和特点

  在任何国家的侵权法中,损害都是最基本的概念,是侵权行为的构成要件之一。 在侵权法中,损害概念实际上是指实际损害,是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害,并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。 因此,在侵权损害赔偿责任构成的损害事实要件中,所谓的损害应当是实际损害。

  隐形损害也叫做未显现损害或者未显形损害,是相对于实际损害的概念。这个概念在学者的论著中较少出现,在张新宝教授的著作中曾经出现过类似的概念:“但是法律另有规定的,即使实际损害尚未出现,也认为存在法律上的损害或者侵权行为的构成不以实际损害已经出现为要件。” 这个概念是不是就是指隐形损害,作者没有明说,因而不得而知。依我所见,他说的这种损害,是承担不以损害赔偿责任形式出现的其他侵权责任方式的构成要求,例如停止侵害、消除危险等。

  如何界定隐形损害,是一个比较困难的事情。按照现在的理解,隐形损害是指遭受违法行为侵害,其造成的损害后果尚未明显表现出来,但实际上可能已经存在的客观损害事实。消费者的隐形损害就是这种损害。

  按照对隐形损害的这种理解,隐形损害概念的基本特征是:

  第一,隐形损害是可能已经存在的损害。隐形损害的基本特点,是在实际上可能是已经存在的损害,如果损害的存在毫无可能,那就是不存在损害。例如,在美国辛德尔诉阿伯特化工厂的侵权案件,其母在怀孕的时候服用乙烯雌酚(DES),药物残留积淀在胎儿身上,使作为胎儿的辛德尔造成了可能患乳腺癌的隐形损害。这种损害的可能性实际上已经存在,并且在20几年之后确切地显现出来,成为确定的实际损害。 如果辛德尔在胎儿时期不存在这种损害的实际可能性,她就不会在日后成为乳腺癌患者。

  第二,隐形损害是损害后果尚未显现的损害。隐形损害相对于实际损害而言,就是没有实际表现出来的损害,是没有显现的损害。人身伤害、财产损害、精神损害都是实际损害。隐形损害不会是精神损害,通常也不会表现为财产损害,而主要是指人身损害。当违法行为侵害受害人的生命、健康或者身体,有可能造成健康的潜在的、尚未表现出来的损害,因而与人身的实际损害表现为死亡、残疾、伤害以及其他侵害身体权的损害不同,没有明确地、实际地表现为现实损害。

  第三,隐形损害也是违法行为造成的损害。从法律意义上说,隐形损害也必须是由违法行为所造成的后果,在隐形损害与违法行为之间具有因果关系。如果隐形损害与违法行为无关,是由其他原因所致,例如自然原因或者人的自身健康原因所致,就不存在侵权法的适用问题,也没有损害赔偿责任问题。只有隐形损害与违法行为相联系并具有因果关系时,才会发生侵权责任。

  在界定隐形损害的概念时,应当明确其与下属概念的区别:

  1.隐形损害不是间接损害

  间接损害也叫做消极损害,是相对于直接损害或积极损害而言,是指受害人可得利益的丧失,即应当得到的利益因受不法行为的侵害而没有得到。 在人身损害中,误工损失是间接损失,在财产损害中,利润损失是间接损害。隐形损害不是间接损害,不是可得利益的减少,而是可能受到的并没有表现出来的损害。如果隐形损害变为实际损害时,可能既包括直接损害也包括间接损害。因此,隐形损害与间接损害或者消极损害并不相同。

  2.隐形损害不是无形损害

  无形损害通常是指侵害精神性人格权所造成的纯粹的人格利益损害。精神性人格权的客体均为无形的人格利益,在客观上没有实在的外在表象,造成的损害就表现为无形损害。人格利益的无形损害可能表现为三种形态,一是财产利益的损失,包括人格权本身包含的财产利益的损失与为恢复受到侵害的人格而支出的必要费用;二是人格的精神利益的损害,即人格评价的降低、隐私被泄露、人身自由被限制、肖像或名称被非法使用等;三是受害人的精神创伤和精神痛苦。 有人认为,无形损害就是间接损害、经济损害, 并不准确,尚须斟酌。无形损害同样是实际损害,在认定上通常采取法律上的推定方式,无须当事人举证和证明。 隐形损害不是实际损害,因此,也就不是精神损害等无形损害,更不是人身损害、财产损害等有形损害。

  3.隐形损害不是现实威胁

  现实威胁是指当事人直接面临的遭受人身或者财产损失的威胁, 或者存在的危险。现实威胁在侵权法上是有救济方法的,例如停止侵害、消除危险或者排除妨害。现实威胁和现实危险是权利人的权利存在受到侵害的危险或者威胁,侵害并没有现实发生,也没有已经发生,仅仅是有发生的可能性。因此,隐形损害不是现实威胁,也不是现实危险,因此也就不存停止侵害、消除危险以及排除妨害等侵权责任方式的适用问题。

  4.隐形损害也不是继发性损害

  继发性损害与即时损害相对应,是以损害发生的时间作为划分标准,损害后果在加害行为进行或完成时就即刻显示出来的损害,为即时损害,例如加害行为导致受害人当场死亡;损害后果需要经过一段时间后方才显现出来的损害,叫做继发性损害,例如伤害行为的后续治疗费、康复费等损害。 隐形损害虽然也可能会在以后表现为实际损害,但这个损害在加害行为实施之时就已经存在,只不过是没有显现出来而已,因此与继发性损害不同。

  (二)消费者隐形损害的普遍性

  在近年来发生的消费者合法权益受到损害的大规模侵权案件中,差不多都存在隐形损害问题。略举几例:

  三鹿奶粉事件:三聚氰胺是一种以尿素为原料生产的氮杂环有机化合物,常温下为白色单斜晶体,没有显著异味,主要用于木材加工、塑料、涂料、造纸、黏合剂、纺织、皮革、电器、医药、阻燃剂等生产过程中。由于三聚氰胺没有进入饲料添加剂名录,但也没有法律、法规予以明令禁止。由于在评价动物饲料质量的指标中最重要的一点是其蛋白质含量,且人们经常以氮含量来推测蛋白质含量,因此,在动物饲料中添加三聚氰胺可提高饲料的氮含量,以冒充动物饲料的高蛋白质含量,并且能大幅降低成本。奶商在奶粉生产环节中添加三聚氰胺也是为了冒充提高奶产品的蛋白质含量。长期、反复接触三聚氰胺可能对肾发生损害。依据以往的动物毒理学实验和当前摄入含有三聚氰胺奶粉后婴幼儿的临床表现,可断定三聚氰胺是造成患儿多发泌尿系统结石的原因。因此,三聚氰胺是导致众多食用此奶粉的哺乳期婴儿患上肾结石的罪魁祸首。在没有显现出来的那些大量食用三鹿奶粉等毒奶粉的消费者,其实就存在这种肾脏的隐形损害。

  “大头娃娃”奶粉事件:该事件发生在阜阳市,被成为黑心奶粉实践。黑心奶粉指的是奶粉脂肪、蛋白质和碳水化合物等基本营养物质大大低于国家标准劣质奶粉。这些黑心奶粉远远低于国家标准的三分之一,最少的是0.37%。食用黑心奶粉的婴儿由于蛋白质含量严重不足,根本不能满足婴儿的生长需要,长期食用会导致婴儿患上“重度营养不良综合症”,在儿童生长最快的时期却因食用黑心奶粉而停止生长,四肢短小,身体瘦弱,脑袋尤显偏大,被称为“大头娃娃”,甚至越长越轻、越小,直至心、肝、肾等器官功能衰竭而死亡。阜阳市销售的奶粉中,不合格的46个厂家,55个品种。除了已经受到损害的大头娃娃之外,还有很多长期食用黑心奶粉的婴幼儿存在隐形损害,甚至已经有了初步的实际损害。

  “苏丹红”事件:苏丹红(1号)是一种红色染料,用于为溶剂、油、蜡、汽油增色以及鞋、地板等的增光剂。有关研究表明,苏丹红(1号)具有致癌性,我国和欧盟都禁止将其用于食品生产。有一个食品公司在2002年从印度进口5吨红辣椒粉,将其用于生产各类品牌的伍斯特调料,为众多下游食品商或者饭店所使用。这种红辣椒粉后来被英国食品标准管理局查出此种辣椒含致癌物质,因此受到通缉,苏丹红事件由此拉开帷幕。2005年4月5日,国家质检总局宣布,在对全国18个省、市、区可能含有苏丹红的食品展开专项检查后发现,30家生产企业的88种食品及添加剂含有苏丹红。 这些含有苏丹红的食品生产企业主要集中在广东、上海、江苏等一些辣味制品和番茄制品的主要产销区,被检测的产品包括辣椒油、辣椒酱、辣味酱腌菜、辣味方便食品及其生产原料。质检部门在检查中发现,少数添加剂生产企业以苏丹红冒充食用添加剂辣椒红色素,销售给辣味制品生产企业。这些食品都含有致癌物质,食用者都存在隐形损害。

  甲醛超标:因很多业主投诉在装修房屋居住后,因板材甲醛超标而出现疾病缠身的情况,福建、安徽、江苏、深圳等地质检部门,对市场销售的板材进行抽检,结果显示,甲醛超标的板材有4成以上,有的甚至达到6成。在南昌市场上销售的板材主要来自浙江、广东、江苏和省内的高安、新干等地,南昌市疾病预防控制中心公共卫生监测所提供的最新数据表明:该市新装修家庭室内空气甲醛含量超标率高达72.5%,该中心公共卫生监测所林所长表示,长期接触甲醛可能引起鼻腔、咽喉、脑等癌症,都是隐形损害。

  车内污染:目前,车内污染已经被列为人类健康的五大危害之一,由车内空气引起的健康问题屡见不鲜,但对个体消费者而言,由于目前缺乏专门的标准和针对个人的检测机构,因此,即使消费者意识到这方面的问题也很难掌握证据,取得解决隐形损害的方法。 消费者卢洪祥于2002年3月23日从北京云龙之星汽车贸易有限公司购买了一辆美国产道奇公羊5-2L汽车,驾车时发觉车内气味刺鼻难忍,8月头顶开始小片脱发。经检测,车内空气甲醛含量超出正常值26倍多。起诉后,法院判决退车,但也没有对造成的隐形损害予以赔偿。

  (三)对消费者隐形损害救济的必要性

  在上述所列举的众多消费者所受隐形损害中,涉及面广,影响很大,《消法》必须予以重视。《侵权责任法》对此没有明确规定,解决这个问题须由修订《消法》来完成。

  但是,依照侵权法的基本理论和基本规则,若要构成侵权责任,必先具备损害事实的要件。因此,损害是构成侵权责任的前提要件。 换言之,在侵权法中,没有损害就没有侵权责任,理由是,损害是已经发生的事实,损害未来的利益或者尚未发生的损害就不具有确定性, 因此无法予以赔偿。同时,侵权法作为侵权责任构成要件的损害,一般认为应当是实际损害,即实际、客观地发生了的损害。尽管有人认为法律另有规定的,即使实际损害尚未出现,也认为存在法律上的损害或者侵权行为的构成不以实际损害已经出现为要件, 但这种情形主要是指非损害赔偿责任,作为损害赔偿责任的要求则极为罕见。

  既然隐形损害不是实际损害,没有实际损害难以构成侵权责任,那么,在消费者合法权益保护中,研究隐形损害还有意义吗?我认为,通过列举上述影响巨大的隐形损害的众多事件,可以发现在消费者权益保护中研究隐形损害具有重要意义。这就是:

  第一,隐形损害不是没有损害。消费者的隐形损害是没有显现出来的损害,经营者实施加害行为所造成的损害只是隐藏在受害人的身体内部,还没有显现出来而已。尽管有些隐形损害在较长时间里甚至是在以后的时间里不会显现出来,但不能说没有损害,只能说损害没有显形而已。因此,对于消费者的隐形损害必须加以重视,确定必要的救济方法,保障当消费者的隐形损害实际发生时,能够得到及时救济。

  第二,隐形损害尽管不是实际损害,但存在转化为实际损害的可能性。隐形损害是可能已经存在的损害,只是需要时间的积累或者结果的发展,经过适当的时间和条件,隐形损害就有可能表现为实际损害,而且可能多数会表现为实际损害。既然如此,《消法》应当对此有应对的措施。

  第三,在现实生活中,很多情形是在造成众多消费者隐形损害的同时已经发生了少数同样的实际损害。在现实生活中,出现的隐形损害往往都是因为经营者实施的同样行为已经造成了实际损害,即在一部分人中已经造成了客观的损害后果,在另一部分消费者中还没有造成实际损害,是由那些已经造成的损害中,推论没有造成实际损害的人存在隐形损害。因此,说那些没有显形的损害为隐形损害,是有根据的。

  正因为如此,《消法》对消费者的隐形损害应当确立相应的救济措施,创设相应的法律保障机制,保证消费者的隐形损害在显形之后,能够及时得到必要的救济。

  二、美国烟草公司索赔案在建立消费者隐形损害救济制度上的借鉴意义

  在建立消费者隐形损害救济制度中,美国对烟草公司索赔案件处理经验具有重要的借鉴意义。

  (一)美国救济烟草损害的不同方法

  在美国,当人们发现烟草作为一种商品对自身的健康造成危害后,便开始了要求政府追究烟草商的产品责任诉讼。从1954年开始,美国开始出现早期的烟草诉讼,但由于过于冗长、繁多的诉讼,实际上并不能给任何一方带来好处。转折是在1964年发生的。那一年,美国公共卫生局发表了有史以来的第一份有关吸烟与健康问题的报告,认为吸烟与肺癌有直接关系。随后,美国联邦政府于1966年通过了《香烟标识与广告法》,要求烟草公司必须在香烟包装上明确载明吸烟有害的标识。1967年,联邦贸易委员会发布了第一份关于尼古丁的报告。1969年,美国政府通过了第一部《烟草法》。1971年,美国政府明确禁止在电视及电台上做香烟广告。1973年,美国航空局要求在商业飞机上设立非吸烟区,同年亚利桑那州成为第一个限制在公共场所吸烟的州。除了采取这些措施外,美国在应对烟草隐形损害中,采取了以下几种主要的做法:

  第一,建立赔偿基金。1997年 6月20日政府与烟草公司达成协议,规定在25年内政府向烟草公司索取高达3685亿美元巨款,用于治疗与吸烟有关的疾病,以换取限制对烟草公司提起诉讼。克林顿总统在发表“国情咨文”时重申,迫使烟商向政府作出赔偿的立场是不可妥协的。1997年8月25日,美国佛罗里达州政府通过协商,获得烟草公司一笔113亿美元的赔款,第一笔10亿美元的赔款已在1998年8月付清,同样用于这样的目的。1998年,美国各烟草公司与50个州达成了在未来25年内赔偿2460亿美元的和解协议,作为对患病的吸烟者的补偿。 1997年6月20日,美国烟草公司代表与密西西比州司法部长穆尔及40个州的大律师在华盛顿花园凯悦饭店达成协议,在今后25年内,美国烟草公司将对美国因吸烟染病的人赔偿3100亿美元;作为交换,烟草公司将免于刑事责任。

  第二,对个别受害者的损害赔偿。1984年,由新泽西州一位长期吸烟后死亡的死者家属对烟草公司提出诉讼案,出示了几千页的内部材料。材料中提到,一些烟草公司其实早就知道吸烟对健康的危害。随着尼古丁令人成瘾和被动吸烟危害性等研究报告相继公诸于众后,美国政府对烟草业的限制开始越来越多。到了上世纪90年代初,美国官方开始发动对日趋严重的“烟害”的攻击。舆论界呼吁:对于因吸烟每年给美国造成1000亿美元以上的经济损失和40万人丧生,烟草业应负法律上的责任。法院判决对这个受害者的家属予以赔偿。

  第三,判决巨额惩罚性赔偿金。1999年3月30日,美国俄勒冈州波特兰市的一个法庭作出判决,判罚国内最大的烟草商———菲利普•莫里斯公司赔偿一位吸烟受害者威廉姆斯家庭82万美元的损失,此外还须缴纳7950万美元的惩罚性赔偿金。而实际上,威廉姆斯案已经是这家美国最大烟草商短期内发生的第二起被罚事件。2002年10月,菲利普•莫里斯公司再遭打击。洛杉矶法院在布洛克诉菲利普•莫里斯案中,陪审团裁决了280亿美元的惩罚性损害赔偿金,这是美国历史上最高的个人惩罚性损害赔偿金。

  (二)美国对烟草造成隐形损害采取的救济方法的借鉴意义

  通观美国烟草损害诉讼的上述案件,可以清楚地看到,其中对于烟草隐形损害的建立救助基金的救济方法,最为值得借鉴。我认为,应当借鉴的经验有以下三点:

  第一,烟害赔偿基金的来源在于造成烟害的行为人即各个烟草公司。烟草对人体有害,是人人皆知的事实。烟草公司既然为了赚取利润不顾造成他人损害而生产烟草加工香烟,就应当出资建立对造成损害的烟民的损害赔偿基金。按照权利义务相一致的法律原理,由烟草公司出资建立烟害损害赔偿基金是完全正当的。

  第二,烟害赔偿基金应当在政府的管理下设立。在美国,烟害赔偿基金的募集,通常是政府通过强制手段向烟草公司筹集的,一般是由检察官向法院起诉法院判决,也有的是政府与烟草公司进行协商,作为放弃责任追究而换取烟草公司的出资。这些基金筹集后,政府设立基金会,加强管理,统筹管理基金的使用,避免发生流失,保证用于受害烟民的损害救济上。

  第三,烟民的隐形损害显形造成实际损害,由基金会提供损害赔偿金。在这些基金中,并不是对仍然存在隐形损害的烟民予以赔偿,而在于对发生实际损害的烟民进行赔偿。因此,对于烟害赔偿基金的使用也仍然坚持损害赔偿的一般原则,即发生实际损害构成侵权责任的时候,才能够予以损害赔偿。

  除了烟草公司对隐形损害的赔偿基金救济之外,还可以借鉴的是,在“9•11”事件后,美国政府就成立了赔偿基金,由政府出资设立,对受害人发给“9•11”赔偿金,不经任何诉讼,只要受害人提出申请,赔偿金的支票就会在4个月后到达,无需诉讼费用,无需艰难的诉讼。但是,取得赔偿金的受害人不得再对此进行任何诉讼。 又如,许多美国妇女在使用Dalkon Shield公司生产的子宫内避孕器后出现盆腔感染等疾病,数十万妇女为此提起了集体诉讼,Dalkon Shield公司最后被美国家用产品公司收购,后者拿出23亿美元作为Dalkon Shield产品受害者的补偿基金。

  综上,可以得出的结论是,借鉴美国烟害赔偿基金的这些有益做法,对于我国建立消费者隐形损害的赔偿基金制度具有重要的参考意义。

  三、建立我国消费者隐形损害赔偿基金制度的设想

  对于消费者隐形损害设立损害赔偿基金予以保障,是一个具有重要意义的设想。2009年3月7日,全国人大代表、河南羚锐制药股份有限公司董事长熊维政和全国政协委员、北京金诚同达律师事务所创始合伙人刘红宇建议,建立国家赔偿基金应对重大食品安全事故。 三鹿集团股份有限公司等22家责任企业在对近30万名确诊患儿给予一次性现金赔偿之外,22家责任企业还共同出资建立了医疗赔偿基金,患儿今后一旦出现相关后遗症,发生的医疗费由该基金给予报销。目前,赔偿资金已全部筹集到位,将通过多种渠道发放到患儿监护人手中。 这样的办法是有成效的,应当通过立法确立消费者隐形损害赔偿基金制度。

  我认为,我国应当通过修订《消法》,建立消费者隐形损害的赔偿基金制度,以保障受到隐形损害的消费者的合法权益能够得到法律上的有效保障。正如学者指出的那样,赔偿基金想要成为一种制度,还有更大的探索空间。奶企建立的赔偿基金只是一种事后的、被动的救济做法,而一项基金要真正起到更普遍的权益保障作用,除了要有明确的目标之外,还必须有稳定的资金来源。食品、药品安全的赔偿基金,不应仅仅是对某一特殊事件的补救,而应当立足于对此类事件的普遍防范。需要更高层次的统筹,以及强制保险或者征税之类更高效力的筹资渠道, 建立全面的消费者隐形损害赔偿基金。

  我国建立消费者隐形损害赔偿基金制度可以从以下方面考虑:

  (一)消费者隐形损害赔偿基金的设立

  消费者隐形损害赔偿基金究竟应当由谁设立,是一个需要最先解决的重要问题。有的主张像美国政府“9•11”损害赔偿基金那样,由政府出面设立;有的认为应当由企业设立,就像22家奶粉企业那样设立专项的赔偿基金,也有的认为应当由国家、相关企业及社会团体出资设立。

  由国家独资设立消费者隐形损害赔偿基金的主张,显然不合适,因为消费者的隐形损害并不是由国家救济解决的损害,而是应当主要由缺陷产品的生产者和销售者也就是造成隐形损害的经营者进行救济,应当由这些经营者出资建立赔偿基金,以解决消费者的损害赔偿问题。由经营者承担责任的损害赔偿基金,也不用当由国家掌控,因为这样也存在不合理的问题。

  由企业经营者设立消费者隐形损害赔偿基金的设想,也不完全适当。原因是,造成隐形损害的企业经营者并不是一个,而是一批。在这些经营者中,不仅有相同行业的经营者,还有不同行业的经营者,如果由企业经营者设立并且掌管这个赔偿基金,这些企业还必须专门成立机构,而且对消费者损害赔偿金的发放由企业决定,并不合适。

  在权衡各种利益关系之后,我认为,消费者隐形损害赔偿基金应当设立在消费者协会。其理由是:第一,消费者协会本来就是维护消费者合法权益的组织,代表消费者的利益,“是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体”, 由它代表消费者设立和管理该赔偿基金,具有正当性。第二,消协不仅保护消费者合法权益,也在保障消费者合法权益的同时,协调消费者和经营者的关系,使经营者的正当行为免受追究,促进经济发展,从更广泛的意义上保护消费者的权益。因此,由消协设立和管理该赔偿基金,具有公允性。第三,消协既代表消费者的利益,又接受广大人民群众的监督,并且“不得从事商品经营和营利性服务,不得以牟利为目的向社会推荐商品和服务”,并且政府机关也有责任保障其行使职责,具有较好的保障。因此,消协设立和管理赔偿基金,具有相当的保障性。

  因此,修订《消法》,应当明确规定在各级消协组织设立消费者隐形损害赔偿基金,由消协统一管理和使用该赔偿基金,以更好地保护消费者的合法权益。

  (二)消费者隐形损害赔偿基金的来源

  设立消费者隐形损害赔偿基金,最重要的是要解决赔偿基金的来源问题。有人认为,这种基金的来源应当由国家提供。我认为,完全由国家设立消费者隐形损害赔偿基金并不是一个适当的办法。原因在于,国家的资金来源于全体人民,是由纳税人以及国家财产的增值获得的,国家作出任何开支,都必须符合全体人民利益的需要。同时,设立赔偿基金不仅要有国家的责任,更重要的是要由有责任的企业出资,以体现权利与义务、责任相一致的原则。

  有人认为,这种基金的来源应当完全来自于经营者,特别是负有责任的经营者。这种意见也不完全正确。诚然,负有责任的经营者对于隐形损害应当为赔偿基金提供资金,以救济造成损害的受害消费者。但仅仅依靠经营者特别是负有责任的经营者出资还不够,还要有更为广泛的基金来源,才能够使赔偿基金有更好的保障。

  因此,我认为,消费者隐形损害赔偿基金的来源应当有以下四个方面:

  1.国家适当资助

  设立消费者隐形损害赔偿基金,国家应当适当资助。例如,2007年《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第7条规定了“核电站的营运者和乏燃料贮存、运输、后处理的营运者,对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为3亿元人民币;其他营运者对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为1亿元人民币。核事故损害的应赔总额超过规定的最高赔偿额的,国家提供最高限额为8亿元人民币的财政补偿”的内容。借鉴这一做法,由国家适当资助消费者隐形损害赔偿基金,应当是可行的,并且使该基金有基本的保障。

  2.有责任的经营者出资

  经营造成隐形损害的产品的经营者应当作为消费者隐形损害赔偿基金的主要出资者,承担主要的出资义务。例如凡是以三聚氰胺作为奶粉添加剂的奶业经营者,都必须按照一定的比例出资;含有甲醛或者甲醛超标的建筑材料的经营者,也应当按照一定比例出资,等等。对此,消协应当成立一个评估机构,确定标准,决定应当出资的经营者的资格以及出资的数额。

  3.社会公益、慈善团体等帮助

  消费者隐形损害赔偿基金还应当吸收社会公益团体、慈善机构以及其他社会力量,出资帮助消费者隐形损害赔偿基金的建设,为消费者权益保护贡献力量。

  4.消费者协会筹集

  消协作为消费者权益保护组织,应当出面筹集消费者隐形损害赔偿基金的来源,扩展筹资渠道,争取更多的基金资金。

  (三)消费者隐形损害赔偿基金的使用

  消费者隐形损害赔偿基金的使用目的,在于救济经营者的行为造成隐形损害并且已经变为实际损害的消费者,通过这样的救济,免除消费者投诉、诉讼的困扰,有条件直接向该基金要求获得赔偿金救济。除此之外,消费者隐形损害赔偿基金不存在其他任何目的。

  1.实体条件

  取得消费者隐形损害赔偿基金赔偿救济的实体要件,就是消费者的隐形损害转化为实际损害,经营者的行为已经构成侵权责任。其要件是:

  (1)申请者的资格。申请得到消费者隐形损害赔偿基金救济的人,必须是消费者,且须其隐损害已经转化为实际的人身损害。不具备消费者的身份,没有造成实际人身损害的,都不得申请该赔偿基金的赔偿。

  (2)造成损害的原因必须是赔偿基金确定救济的加害行为。在赔偿基金设立时,明确为应当对隐形损害负有责任的经营项目,例如奶粉企业、含有甲醛的建筑材料经营者等,只有这些设立基金的经营项目是造成隐形损害并转化为实际损害的原因的,才可以请求该赔偿基金赔偿。

  (3)受到损害的消费者没有依据该损害而取得其他赔偿。消费者的隐形损害转化为实际损害,既可以向损害赔偿基金会索赔,也可以通过诉讼等方式获得作为加害人的经营者的赔偿。因此,受害消费者要么请求损害赔偿基金赔偿,要么通过诉讼或者仲裁等其他方式获取赔偿,只能选择其一。只有那些没有获得其他赔偿的受害消费者,才有资格向消费者隐形损害赔偿基金请求赔偿。

  2.具体程序

  《消法》应当规定消费者隐形损害赔偿基金的索赔程序,消费者凡是主张在该赔偿基金中索赔,必须按照规定的程序进行。可以考虑的消费者隐形损害赔偿基金的赔偿程序是:

  第一,消费者作为受害人申请。消费者的隐形损害转化为实际损害,向赔偿基金会请求赔偿,应当出具申请书,写明使用造成危害的经营者及其产品,以及造成的实际损害的确认和损害赔偿数额。所有上述内容应当附有充分的证据。

  第二,消费者隐形损害赔偿基金会审核资格和损害。赔偿基金会应当设立专门机构,对消费者的申请进行审查,确认消费者的资格,审查提供的证据,确定是否属于基金的赔偿范围、是否应当予以赔偿,以及应当赔偿的具体数额。

  第三,发放赔偿金。审查核实确属于消费者隐形损害赔偿基金赔偿范围的,应当向消费者发放赔偿金。

  第四,消费者取得赔偿后须放弃索赔请求权。依照我国法律的基本规则,损害赔偿的基本性质是补偿性,取得赔偿的标准是实际损害,受害人不能得到超出其损失之外的赔偿,只有有明确规定的惩罚性赔偿金除外。因此,取得隐形损害赔偿基金支付的赔偿金的,应当放弃其对有加害行为的经营者的索赔请求权。

  (四)消费者损害赔偿基金的管理

  消费者隐形损害赔偿基金应当由消协专门成立机构管理。《消法》应当规定,消协设立消费者隐形损害赔偿基金会,统一管理消费者隐形损害赔偿基金。消费者隐形损害赔偿基金会应当有独立的运作模式,消协作为主管单位,负责对其实施管理。基金会应当有经营者的代表,也应当有消费者的代表。由于赔偿基金并不是作为赔偿责任一方的经营者单方面的事务,因而需要受害者一方的平等参与,需要对全社会进行全过程的公开。唯有如此,才能达到公平正义的制度结果。

 

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